Le recours au droit des contrats contre le spamming

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Publié le 8 juin 2004
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Commentaire du jugement du Tribunal de commerce de Paris du 5 mai 2004, Microsoft et AOL France c/ Monsieur K. Le jugement [juriscom.net] du Tribunal de commerce de Paris en date du 5 mai 2004 qui intéresse les contrats conclus par voie électronique, est une nouvelle affaire impliquant Microsoft et AOL dans un litige contre le…

Commentaire du jugement du Tribunal de commerce de Paris du 5 mai 2004, Microsoft et AOL France c/ Monsieur K.

 

Le jugement [juriscom.net] du Tribunal de commerce de Paris en date du 5 mai 2004 qui intéresse les contrats conclus par voie électronique, est une nouvelle affaire impliquant Microsoft et AOL dans un litige contre le spamming.

 

En l’occurrence, l’action se fonde sur les règles civiles de la responsabilité contractuelle (article 1147 du Code civil). Les faits sont les suivants : le défendeur, un commerçant exerçant une activité de vente par correspondance, a souscrit deux contrats auprès de deux prestataires distincts, un contrat lui permettant d’utiliser des adresses de messagerie électronique MSN hotmail gérée par Microsoft et un contrat d’abonnement d’accès à Internet auprès d’AOL. Le commerçant utilisait les adresses électroniques hotmail pour envoyer des courriers électroniques non sollicités via son contrat d’accès à Internet, contrevenant ainsi aux conditions générales d’utilisation des deux contrats respectifs.

 

Cette pratique du spamming a suscité de nombreuses plaintes de la part d’internautes utilisant les services tant de Microsoft que d’AOL. Sur une ordonnance de référé du TGI de Nanterre rendue en 2003, Microsoft a obtenu qu’AOL lui communique l’identité de l’abonné en cause, lui permettant ainsi, dans la présente affaire, de mettre en jeu la responsabilité contractuelle du commerçant. Par ailleurs, étant donné l’intérêt d’AOL France à se joindre au procès, la cause du fournisseur d’accès à Internet (FAI) est déclarée recevable à être entendue et jugée conjointement à celle de Microsoft. Notons que l’alliance entre deux prestataires de service Internet pour poursuivre l’auteur de spams constitue une véritable première mondiale.

 

Ce jugement est l’occasion de nous intéresser à la valeur juridique des contrats conclus en ligne (1) avant d’envisager la violation des stipulations contractuelles (2).

 

1. La valeur juridique des contrats passés en ligne

 

Selon la partie défenderesse, les contrats dont se prévalent Microsoft et AOL, sans le support de l’écrit, ne seraient que des contrats « virtuels » qui ne lieraient pas le commerçant. Et ce d’autant plus que les conditions d’utilisation seraient volontairement longues pour en dissuader la lecture.

 

La question nous amène à étudier la validité des contrats en ligne et leur valeur probatoire.

 

Validité des contrats en ligne

 

Du point de vue du droit de la consommation, l’article L. 121-16 du Code de la consommation définit le contrat en ligne comme un contrat conclu à distance, c’est-à-dire « sans la présence physique simultanée des parties, entre un consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat, utilisent exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance ».

 

Le Code civil pose quatre conditions essentielles pour la validité d’un contrat : un objet certain qui forme la matière de l’engagement ; une cause licite dans l’obligation ; la capacité de contracter de la partie qui s’oblige, ainsi que son consentement (article 1108).

 

Ce qui pose la question du consentement dans le cadre d’un contrat d’adhésion à un service de messagerie électronique ou d’accès à Internet. Le contrat d’adhésion suit le même régime que le droit commun : le principe du consensualisme gouverne les relations contractuelles. Le contrat est donc formé lors de la rencontre entre l’offre et de l’acceptation (sur cette question, voir Lionel Thoumyre, « L’échange des consentements dans le commerce électronique », Juriscom.net, 15 mai 1999).

 

·                 L’offre : doit être claire, ferme et précise. C’est ce que semble contester en l’espèce la partie défenderesse lorsqu’elle prétend que les conditions générales d’utilisation étaient volontairement longues pour en réduire la lisibilité.

 

Il a déjà été jugé, en effet, que les conditions générales d’un contrat d’adhésion écrites en petits caractères étaient inopposables, malgré leur acceptation (Civ, 27 mars 1996). Par ailleurs, le Forum des droits sur l’internet, dans son premier rapport sur la cyberconsommation [foruminternet.org], publié le 19 mars 2003, « Cyber-Consommation : les nouvelles tendances », appelle à une meilleure lisibilité des conditions générales de vente. Il constate qu’il « apparaît clairement que les internautes ne lisent pas ces conditions générales et se voient donc opposer des obligations contractuelles auxquelles ils n’avaient pas forcément voulu souscrire ».

 

Cette contestation est ignorée par le tribunal en l’espèce.

 

·                 L’acceptation : si le consentement est une des conditions de formation du contrat, comment cette volonté se manifeste-t-elle lors de la conclusion de contrats en ligne ? Ce qui pose la question de la validité du clic en tant que consentement à être lié par un contrat.

 

Aux Etats-Unis, une décision d’une Cour d’appel du 2 juillet 1999, Steven J. Caspi, et al. v. The Microsoft Network, L.L.C., et al., confirmait que le clic de la souris liait le co-contractant dont le clic émanait : « The user cannot commence such use unless she clicks the « I agree » button. Each of the plaintiffs clicked the « I agree » button, thereby indicating their assent to be bound by the terms of the subscriber agreement. Both the trial and appellate courts held this created an enforceable contract between the defendants and their subscribers ».

 

Le projet de loi pour la Confiance dans l’économie numérique (LCEN) [senat.fr] qui transpose la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 sur le commerce électronique, officialise le double clic en matière de contrats conclus sous forme électronique (voir l’avis n°608 de Mme Michèle Tabarot sur la LCEN [juriscom.net]). Un premier clic intervient pour passer commande, le second « pour confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation ». Le contrat est alors réputé formé et devient dès lors créateur de droits et d’obligations.

 

C’est ce que constate le juge en l’espèce lorsqu’il affirme que le défendeur « ne peut prétendre ne pas être lié par ces dispositions qu’il a nécessairement acceptées en souscrivant les contrats en ligne ».

 

Cette interprétation respecte l’esprit de l’article 9.1 de la directive européenne sur le commerce électronique qui dispose que « les États membres veillent à ce que leur système juridique rende possible la conclusion des contrats par voie électronique. Les États membres veillent notamment à ce que le régime juridique applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à l’utilisation des contrats électroniques ni ne conduise à priver d’effet et de validité juridiques de tels contrats pour le motif qu’ils sont passés par voie électronique ».

 

La LCEN consacre la validité du contrat électronique conclu à distance. Hormis trois exceptions que le projet de loi énumère (les contrats relatifs au droit de la famille et des successions, ceux soumis à homologation ou autorisation judiciaire et ceux relatifs aux sûretés personnelles et réelles s’ils ne sont pas passés pour les besoins professionnels), tous les contrats pourront être formés par voie électronique.

 

Il n’en reste pas moins, qu’en cas de litige, le formalisme probatoire va souhaiter un écrit comme preuve de la validité des contrats, qu’ils soient conclus inter praesentes, c’est-à-dire entre parties présentes dans un même lieu, ou bien, comme en l’espèce, inter absentes, c’est-à-dire à distance.

 

Valeur probatoire des contrats en ligne

 

Le cadre juridique, international et national, de la force probante de l’écrit électronique s’affine au fil des ans. Le Canada a admis la valeur probatoire de l’écrit électronique dès 1991. En 1996, la CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) a adopté une loi type sur le commerce électronique qui reconnaît la force probante d’un message de données ainsi que leur validité. Ce document institue le fameux principe de l’ « équivalence fonctionnelle » entre l’écrit papier et l’écrit électronique. S’agissant de la Communauté européenne, la Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques a été adopté en 1999.

 

La France, pour sa part, a été le premier pays européen à transcrire dans son droit la reconnaissance de l’écrit électronique comme force probatoire. L’article 1316 et suivant introduits dans le Code civil par la loi n°2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique viennent donner raison à l’argumentation défendue par Microsoft et par AOL. L’article 1316 définit la preuve littérale (i.e la preuve par écrit) quel que soit le support utilisé (« La preuve littérale ou preuve par écrit résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leur modalité de transmission ». L’article 1316-1 admet quant à lui l’écrit sur support électronique comme mode de preuve, à la double condition « que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ». C’est bien ce à quoi conclut le juge en l’espèce puisqu’il déclare «  que ces contrats ont bien été passés par écrit au sens des articles 1316 et suivant du code civil ».

 

Ainsi, le contrat valide dont l’existence a pu être prouvée a force obligatoire et les parties doivent l’exécuter de bonne foi, c’est-à-dire dans le but qui est prévu, sous peine d’engager leur responsabilité contractuelle. Or, Microsoft et AOL allèguent la violation des stipulations contractuelles dans la mesure où ces dernières réservent expressément un usage personnel et non commercial et interdisent le spamming.

 

2. La violation des stipulations contractuelles et de la Netiquette

 

La violation des stipulations contractuelles

 

En l’espèce, le commerçant récuse les accusations de spamming portées contre lui. Il prétend avoir cessé tout envoi de messages publicitaires après la réception d’un avertissement de la part de la CNIL. Par ailleurs, le fichier d’adresses qu’il aurait acheté serait en règle avec les règles de l’opt in, qui permet aux destinataires de s’opposer à l’envoi de messages électroniques. Enfin, des tierces personnes de son entourage se seraient servies à son insu de son compte AOL pour envoyer des spams.

 

Dans l’attente de la promulgation de la LCEN qui pose l’interdiction du spamming, le juge reprend dans son jugement la définition donnée par la CNIL, c’est-à-dire « l’envoi massif et parfois répété, de courriers électroniques non sollicités, à des personnes avec lesquelles l’expéditeur n’a jamais eu de contact et dont il a capté l’adresse électronique de façon irrégulière ».

 

Le jugement retient qu’il est établi que le défendeur avait pratiqué le spamming, ce qui avait entraîné les plaintes des utilisateurs de Microsoft comme ceux d’AOL et que, selon les stipulations contractuelles, tout utilisateur est responsable de son compte. Le juge conclut à un manquement grave aux obligations et admet la faculté insérée dans le contrat d’AOL de résilier la convention de manière unilatérale, sans préavis ni mise ne demeure.

 

Cette affaire peut être mise en parallèle avec l’ordonnance de référé rendue par le TGI de Paris, le 15 janvier 2002, Monsieur P. V. c/ Sté Liberty Surf et Sté Free [juriscom.net] qui a considéré que la pratique du spamming autorisait la déconnexion d’un internaute pour avoir, malgré de très nombreux rappels, « perturbé gravement les équilibres du réseau, provoquant de nombreuses réactions de la part d’internautes mécontents dont les messageries étaient surchargées et qui devaient alors supprimer les messages non sollicités en supportant le coût et les désagréments de cette mise à jour. » Cette ordonnance est la première condamnation d’un internaute à des dommages et intérêts pour avoir pratiqué le spamming. Dans le jugement d’espèce, ce n’est plus la simple coupure de l’accès à Internet qui est déclarée fondée, mais la capacité de résiliation figurant au contrat, sans préavis ni mise en demeure préalable, en raison d’un « manquement grave » aux stipulations contractuelles.

 

Auparavant, la résiliation du contrat conclu entre un FAI et l’un de ses abonnés avait déjà été déclarée non fautive, mais cette faculté était intervenue après de vaines mises en demeure (TGI Rochefort-sur-mer, 28 février 2001, Monsieur Christophe G. c/ SA France Télécom Interactive [juriscom.net]). Dans cette affaire, le juge avait analysé la pratique du spamming comme contraire à l’usage qui se pratique sur Internet.

 

La violation de la Netiquette

 

La motivation du jugement du TGI de Rochefort-sur-mer de 2001 est fondée sur l’article 1135 du Code civil, selon lequel « les conventions obligent non seulement à ce qui est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature ». Or, le juge relève que la pratique du spamming est proscrite par un usage dans les forums de discussions. Un an plus tard, l’ordonnance de référé du 15 janvier 2002 affirme clairement que « la pratique du spamming est considérée comme une pratique déloyale et gravement perturbatrice » et « contraire aux dispositions de la charte de bonne conduite », que l’on appelle par ailleurs la Netiquette [afa-france.com].

 

Au Canada, une décision de la Cour supérieure de l’Ontario du 9 juillet 1999, Ontario Inc. c.Nexx Online Inc (Lionel Thoumyre, « Résumé de l’affaire Ontario Inc. c/ Nexx Online Inc. », Juriscom.net, juillet 1999), a été la première affaire canadienne à traiter de la Netiquette et, par la même occasion, la première à traiter du spamming. Le contrat conclu entre un prestataire de services Internet et son client comprenait une clause qui se rapportait directement à la « generally accepted “Netiquette” ». Le juge canadien a donc très tôt jugé que la pratique du spamming contrevenait aux termes du contrat dans la mesure où elle était contraire à la Netiquette.

 

On pourra remarquer que dans l’affaire qui nous occupe en l’espèce, le juge ne reprend pas la référence à cette déontologie, qui, pourtant, figurait bien au titre des prétentions d’AOL. Aurait-il joué la carte de la prudence suite à la publication parue en janvier 2003 des recommandations de la Commission des clauses abusives [foruminternet.org] relative aux contrats de fourniture d’accès à l’Internet ? En effet, la Commission recommande dans son rapport la suppression de l’obligation faite généralement au consommateur de respecter cette charte de bonne conduite, sous peine de sanctions contractuelles, à moins qu’elle ne soit communiquée à l’internaute pour qu’il puisse en prendre connaissance et en accepter le contenu.

 

Un projet de loi sur les communications électroniques et les services de communication audiovisuelle, présenté le 31 juillet 2003 en Conseil des ministres, devrait encadrer les contrats de services de communications électroniques conclus par les prestataires, mais ne souffle mot de cette Netiquette.

 

Sur les dommages et intérêts

 

Le juge n’évoque pas non plus nommément en l’espèce le caractère perturbateur du spamming. Au moment de statuer sur les dommages et intérêts, il relève que le préjudice matériel « ne peut être exclu ». On notera que la jurisprudence pose le préjudice comme une condition nécessaire à l’allocation de dommages et intérêts (Cour de cassation, 3 décembre 2003, SCI Place St Jean c/ SARL Precom).

 

Il conclut par ailleurs, que « les agissements de spamming [—] portent atteinte à l’image des services fournis par Microsoft et AOL, notamment à la crédibilité des actions de lutte mises en place par les demanderesses ainsi qu’à leur réputation quant à l’efficacité des mesures mise en place pour le respect de leurs conditions générales d’utilisation ».

 

Ce qui lui permet de condamner le défendeur à verser, à chacune des sociétés, 5.000 euros à titre de dommages et intérêts, sur une facture globale de près de 20.000 €.

 

On voit bien qu’il y a une multiplicité d’actions et de fondements pour lutter contre le spamming, de la contrefaçon de marque (voir l’ordonnance [juriscom.net] du Tribunal de grande instance de Paris du 6 avril 2004, Microsoft c/ E Nov Developpement et son commentaire, Sandrine Rouja, « Contrefaçon de la marque  »hotmail » par une société de vente de logiciels de spams », Juriscom.net, 13 mai 2004) à la violation des dispositions contractuelles, ou encore la violation des usages ou bien, dans l’attente de la promulgation de la LCEN, la violation des dispositions de la loi informatique et libertés (en l’absence de toute déclaration préalable des fichiers en cause auprès de la CNIL). Le terrain pénal a par ailleurs permis le prononcé d’une condamnation à une peine exemplaire de 4 mois de prison avec sursis et à 20.000 euros de dommages et intérêts pour entrave au fonctionnement d’un système de traitement automatisé de données, sanctionnée par l’article 323-2 du Code pénal (« Affaire Noos » : TGI Paris, 24 mai 2002, Monsieur P. P. c/ Société Lyonnaise Communications [foruminternet.org]). Il convient de noter que, dans ce jugement, la lourde condamnation était motivée par le fait que la volonté de nuire du spammeur a véritablement bloqué le service de messagerie de Noos.

 

Ce qui met d’autant plus en valeur l’intérêt de l’affaire en l’espèce. Il s’agit là, en effet, d’une condamnation, au civil, à un montant sans précédent en Europe, en dehors de toute paralysie des serveurs.

 

Cette jurisprudence ouvre une nouvelle voie en encourageant fortement les prestataires de services Internet à préserver la crédibilité de leur action contre le spamming, dans l’intérêt des utilisateurs.

 

Sandrine Rouja

Secrétaire de rédaction de Juriscom.net