La rémunération par la publicité n’est pas exclusive de la qualification d’hébergeur

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Publié le 8 juillet 2010
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Trois mois après l’arrêt Tiscali de la cour de cassation (1), la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 14 avril 2010 (2), s’est elle aussi prononcée à propos de l’impact du critère économique sur la qualification d’hébergeur. En l’espèce, des extraits du spectacle d’Omar et Fred ont été mis en ligne sur Dailymotion, site…

Trois mois après l’arrêt Tiscali de la cour de cassation (1), la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 14 avril 2010 (2), s’est elle aussi prononcée à propos de l’impact du critère économique sur la qualification d’hébergeur.

 

En l’espèce, des extraits du spectacle d’Omar et Fred ont été mis en ligne sur Dailymotion, site de partage de vidéos. Les humoristes, appelants, soulèvent trois arguments afin d’exclure la qualification d’hébergeur : l’exploitation commerciale du site par la vente d’espaces publicitaires, l’organisation de l’architecture du site par Dailymotion et le programme « Motionmaker ».  Ces trois arguments tendent à démontrer que Dailymotion exerce une activité qui dépasse la simple fonction d’hébergeur et relève de celle d’éditeur. Or, la loi ne pose pas de critère de distinction entre hébergeur et éditeur de contenus.

En effet, la loi pour la confiance en l’économie numérique (LCEN) (3) définit l’hébergeur comme un prestataire technique assurant, même à titre gratuit, le stockage pour mise à disposition du public de contenus fournis par les destinataires du service (4), mais ne définit pas expressément l’éditeur de contenus (5). Difficile alors de déterminer un critère de distinction entre ces deux acteurs du web 2.0. L’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) du 23 mars 2010 (6) indique que pour bénéficier du régime de l’hébergeur, outre les critères de l’article 14 de la directive du 8 juin 2000 (7), critères transposés à l’article 6-I-2 de la LCEN (8), il convient de démontrer que le service a un rôle passif par rapport aux contenus mis en ligne. La passivité serait donc le critère de distinction entre hébergeur et éditeur de contenus (9).

En invoquant le programme « Motionmaker » (10), les appelants espèrent démontrer l’absence de passivité de Dailymotion, qui reconnaît d’ailleurs être « à l’initiative de la mise en ligne [des] contenus », et, par conséquent, exercer une activité éditoriale concernant les contenus communiqués par l’intermédiaire de ce service. Mais, pour la cour d’appel, ce programme est « étranger » au service objet du litige. En accord avec une décision du TGI de Paris du 22 septembre 2009 (11), elle considère que chaque prestation doit recevoir sa propre qualification. Les appelants ne peuvent donc se prévaloir de la qualification d’éditeur attribuée à Dailymotion dans le cadre de ce programme qui ne leur porte, en l’espèce, aucun préjudice.

 

Les deux autres arguments des appelants tendent à faire admettre d’autres critères de distinction entre hébergeur et éditeur de contenus afin que Dailymotion ne puisse bénéficier du régime spécial de responsabilité de l’hébergeur. 

 

La cour d’appel de Paris a donc eu à se prononcer sur la recevabilité de la détermination de l’architecture du site et de l’exploitation commerciale par la publicité en tant que critères de qualification de l’hébergeur. 

 

Le rejet de la détermination de l’architecture du site en tant que critère de qualification

 

La jurisprudence considère depuis 2007 que la détermination de l’architecture du site par des opérations de réencodage et de formatage est une opération indispensable au bon fonctionnement du service (12). De même, pour la cour d’appel, cette opération est en « cohérence avec la fonction de prestataire technique » et « n’induit en rien une sélection des contenus mis en ligne ».

D’une part, la cour d’appel rejette la détermination de l’architecture du site comme critère de la qualification d’hébergeur. D’autre part, en précisant qu’une telle détermination n’implique pas de sélection des contenus, la cour d’appel réaffirme que le seul critère de distinction entre hébergeur et éditeur est la passivité du service sur les contenus.

 

Le rejet de l’exploitation commerciale en tant que critère de qualification

 

Les appelants font valoir que l’exploitation commerciale du service de communication au public en ligne (SCPL) par la publicité exclut la qualification d’hébergeur.

Pourtant, la LCEN n’interdit pas à l’hébergeur d’exploiter son site par la vente d’espaces publicitaires. En outre, la loi n’exclut pas que l’hébergement puisse être assuré à titre onéreux. Il ne semble donc pas contraire à l’esprit de la loi que l’hébergeur puisse retirer des bénéfices de son activité.

En toute logique, la cour d’appel considère que « l’exploitation du site par la commercialisation d’espaces publicitaires, […], n’est pas de nature à justifier de la qualification d’éditeur du service », à condition que cela n’induise pas de choix ou de contrôle du service sur les contenus mis en ligne. A contrario, si la commercialisation d’espaces publicitaires induit un tel choix ou un tel contrôle, la qualification d’éditeur sera substituée à la qualification d’hébergeur (13). En l’espèce les contenus litigieux sont placés par les utilisateurs sur leurs pages personnelles tant dis que les espaces publicitaires ne sont situés que sur les pages d’accueil de Dailymotion. La publicité et les contenus mis en ligne sont donc indépendants. En revanche, dans l’hypothèse où la publicité serait placée directement sur les pages des utilisateurs, il est fort probable que le service contrôle le contenu auquel la publicité est liée afin de répondre à des impératifs commerciaux. L’exploitation commerciale du site par la publicité n’exclut donc pas, en elle-même, la qualification d’hébergeur. La cour d’appel confirme que le seul et unique critère distinguant un hébergeur d’un éditeur est la passivité du service par rapport aux contenus.

 

Malgré les apparences, cette décision ne va pas nécessairement à l’encontre de l’arrêt Tiscali. En effet, cet arrêt a été rendu, non pas au regard de la LCEN, mais au regard de la loi du 1er août 2000 applicable en l’espèce en vertu des règles d’application de la loi dans le temps. La différence entre les solutions ne se situe donc, a priori, pas au niveau de la rémunération par la publicité mais au niveau du champ d’application de ces deux textes (14) Interdire aux hébergeurs l’exploitation commerciale de leur service par la publicité aurait, en effet, pour conséquence probable de faire disparaître ce service, qui est l’essence même du web 2.0 (15).

 

 

Anaïs SZKOPINSKI

Master II NTIC, Versailles – St Quentin, promotion 2009 – 2010

E-mail : anais.szkopinski@gmail.com

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(1) Cass. Civ 1ère, 14 janvier 2010, n° 06-18855.

(2) CA Paris, pôle 5, ch. 1, 14 avril 2010 Omar S. et a. c/ Dailymotion.

(3) Loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

(4) Article 6-I-2 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

(5) P. Mimja, La définition de l’éditeur était dans la loi, Juriscom. net , 11 mars 2009 : « Si la loi du 21 juin 2004 n’a pas pris le soin de définir explicitement l’éditeur, elle semble bien le désigner implicitement dans son article 6.II al 1er comme « celui qui contribue à la création du contenu »». http://www.juriscom.net/actu/visu.php?ID=1123

(6) CJUE, 23 mars 2010, Google France et Inc. c/ Louis Vuitton Malletier SA, Viaticum SA, Luteciel SARL, CNRRH ; R. Hardouin, Du copulatif au passif ou comment la conjonction « et » ajoute une condition pour jouir du régime de l’hébergeur, Juriscom.net, 8 avril 2010.

(7) Dir. 2000/31/CE, 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur.

Article 14 : « 1. Les Etats membres veillent à ce que, en cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire ne soit pas responsable des informations stockées à la demande d’un destinataire du service à condition que a) le prestataire n’ait pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicites et, en ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, n’ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l’activité ou l’information illicite est apparente ou b) le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l’accès à celles-ci impossible2. Le paragraphe 1 ne s’applique pas lorsque me destinataire du service agit sous l’autorité ou le contrôle du prestataire. […] »

(8) Article 6-I-2 de la LCEN : « Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services si elles n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible.

L’alinéa précédent ne s’applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l’autorité ou le contrôle de la personne visée audit alinéa. »

(9) L. Thoumyre, Impact de l’arrêt Google Adwords de la CJUE sur la responsabilité des services 2.0, Juriscom.net,  26 mars 2010.

(10) Motionmaker est un programme qui permet de promouvoir des créations originales d’utilisateurs non professionnels.

(11) TGI Paris 3ème ch. 22 septembre 2009 ADAMI, Omar, Fred et a. c/ Sté Youtube.

(12) TGI Paris 3ème ch. 19 octobre 2007 Google c/ Zadig Production ;  TGI Paris 3ème ch. 15 avril 2008 Jean Yves Lafesse et a. c/ Dailymotion ; L. Thoumyre, Hyperdossier : la responsabilité des acteurs du web 2.0 entre 2006 et 2010, Juriscom.net, 1er février 2010.

(13) R. Hardouin, L’hébergeur et la publicité : la neutralité comme condition d’une coexistence, RLDI 62/2010, à paraitre.

(14) Ibid.

(14) M. Schaffner et G. Scroussi, Affaire Tiscali : que reste-il des hébergeurs, RLDI n°59 du 04/2010.