« Qui peut et n'empesche pesche »
Loysel
Une nouvelle décision vient s’ajouter à la gamme des affaires, de plus en plus nombreuses et polyphoniques, relatives aux liens commerciaux. Le jugement [Juriscom.net] du TGI de Paris du 12 juillet 2006, GIFAM et autres c/ Google France, compose un tempo quelque peu différent des précédentes décisions : après avoir retenu la responsabilité de Google sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, il impose la mise en place d’un dispositif de contrôle a priori de la licéité de l’utilisation des mots-clés par les annonceurs (1).
En l’espèce, le syndicat professionnel représentant les intérêts des fabricants de produits électroménagers, GIFAM, et certains de ses adhérents titulaires de marques notoires, mettaient en cause l’utilisation par Google des signes distinctifs leur appartenant au sein de son système de référencement payant « Adwords ». Rappelons s’il est besoin que ce système permet aux annonceurs, moyennant la réservation de mots-clés, de figurer sous la bannière « lien commercial » lorsque les mots-clés choisis correspondent à ceux saisis par l’internaute sur le moteur de recherche. Si le programme générant les mots-clés n’est pas illicite per se, le géant du référencement engage sa responsabilité de droit commun en s’abstenant de prendre certaines précautions lorsque les mots-clés qu’il propose reproduisent des signes, objet du droit privatif de tiers. Le jugement rendu le 12 juillet se place dans l’optique finaliste de réguler le comportement jugé illicite dans la vie des affaires de la société Google France, laquelle est attraite, en soliste, devant le TGI.
Dans un premier temps et contrairement à nombre de décisions précédentes (2), le tribunal fait droit à la demande de la société de référencement de mettre les actes de contrefaçon à la charge exclusive des annonceurs. Pour le tribunal, « ces actes illicites ne sont constitués que lorsque l’annonceur a choisi l’une de ces dénominations comme mot-clé sans avoir l’autorisation du titulaire ». Or, « Google ne sait pas a priori si l’annonceur va choisir cette marque » et, dans l’affirmative, « si son client est autorisé à l’utiliser par exemple en tant que distributeur de produits authentiques ou licenciés ». C’est aussi l’annonceur, et non Google, qui fait usage de ces signes lorsque ces derniers sont mis en lien dans les annonces publicitaires. Pour cette même raison, le tribunal considère que la société Google n’ursurpe pas la dénomination sociale et les noms de domaines des demandeurs.
Il s’agit ici du deuxième jugement, avec la décision Kertel du 8 décembre 2005 (3), qui fait échapper Google à la qualification de contrefacteur. A l’instar de qu’a jugé le TGI de Paris dans cette dernière décision, si la société de référencement n’est pas l’auteur des actes de contrefaçon, la commission de ces derniers par l’annonceur n’est pas sans conséquence sur la responsabilité de Google, laquelle va être recherchée sur un autre terrain, celui de la responsabilité civile délictuelle de droit commun (4).
La faute réside selon le tribunal, une fois le choix d’un mot-clé arrêté par l’annonceur, en l’absence de contrôle par la société de référencement de la licéité de son utilisation, tant au regard du droit des marques qu’au regard des règles de loyauté du commerce. Or, en vertu des usages loyaux du commerce, « la société Google doit adopter des mesures de précaution pour ne pas faciliter à ses clients grâce à la mise à disposition de cet outil, la commission d’atteintes aux droits des tiers dont en cas de carence, elle se rend complice » (5).
Ce jugement, teinté de droit pénal par sa référence au concept de complicité (6), emprunte à la notion de concurrence déloyale, sans toutefois la qualifier explicitement (7). Il ne peut certes pas s’agir de cette dernière dans la mesure où les parties ne sont pas en situation de concurrence. D’où l’appel du tribunal en l’espèce au principe, plus large, d’usages loyaux du commerce. Le tribunal aurait tout aussi bien pu qualifier les agissements parasitaires, puisque les marques étaient renommées et qu’il n’est nul besoin alors que les sociétés soient concurrentes. Il aurait pu aussi asseoir son jugement sur l’article 1383 du Code civil, le comportement de Google pouvant s’assimiler à la négligence. Le tribunal a préféré retenir une faute dans l’assistance passive à la commission d’actes de contrefaçon qui a favorisé le dommage.
En l’occurrence, l’action délictuelle des titulaires des marques ne tient pas compte de la répartition des responsabilités entre Google et les annonceurs, telles qu’elles ont été définies dans le contrat de référencement. En vertu de l’effet relatif des contrats, toute clause contractuelle la liant aux annonceurs et la déchargeant d’une telle démarche serait inopposable aux tiers victimes, « puisqu’elle-même est appelée à bénéficier financièrement des choix qu’elle suggère à ses clients ». On retrouve ici en filigrane l’article 1165 du Code civil qui dispose que les conventions ne doivent point nuire aux tiers.
Quant au préjudice, contrairement à l’action civile pour contrefaçon où il est présumé, les sociétés adhérentes n’ayant pu le démontrer (eu égard au fait que Google n’a pas produit les pièces qui lui avaient été demandées sous injonction du juge), le GIFAM se verra seul allouer 30 000 € d’indemnité, la faute de la société Google ayant porté atteinte aux intérêts collectifs de la profession. Des dommages et intérêts seront cependant alloués à chacune des parties demanderesses au titre de publicité mensongère (8), sans qu’il soit besoin de recourir à une mesure d’expertise.
Mais les juges ne se contentent pas de réparer le préjudice et visent, bien au-delà , la prévention de futurs dommages et la cessation du comportement illicite. Ainsi le tribunal tire t-il les conséquences de la faute en enjoignant la société Google à « adopter des mesures de précaution » ; ce qu’il traduit, en l’espèce, comme l’obligation d’instaurer un dispositif de contrôle a priori, dans les quatre mois de la signification du jugement et ce sous astreinte de 1500 € par jour de retard. Nous ne sommes plus très loin ici de la limite posée au juge par l’article 5 du Code civil de ne pas statuer par voie de disposition générale (et réglementaire) sur les causes qui lui sont soumises.
Le tribunal rejette par ailleurs l’argument selon lequel la société de référencement serait dans l’impossibilité technique de procéder à ce contrôle à partir du moment où une liste de filtrage (dite "TM Monitor List") a déjà été mise en place pour les marques litigieuses (9).
Ce « contrôle a priori » se différencie du contrôle préalable interdit par la LCEN à l’égard des prestataires techniques. En effet, ainsi qu’il a déjà été jugé, le tribunal rappelle que la société Google ne peut exciper du régime de responsabilité spéciale mise en place par l’article 6 de la loi. Dès lors que « sa responsabilité est recherchée du fait de son activité de prestataire publicitaire » dans laquelle elle tient un rôle actif, son activité ne saurait être assimilée à une simple activité de stockage (10).
Mais quel doit être le champ matériel de ce contrôle (11) ? Il semble bien qu’il doive se circonscrire à ce qui serait considéré « manifestement illicite », comme, en l’espèce, la reproduction de marques notoires sans autorisation de la part des titulaires.
En effet, selon la Cour d’appel de Versailles dans l’affaire Viaticum et Lutéciel du 10 mars 2005 [Juriscom.net], si la société Google « ne peut être tenue à une obligation de surveillance générale concernant la sélection de mots-clés par les exploitants de sites référencés », elle « doit être en mesure d’interdire l’utilisation de mots-clés manifestement illicites, tels ceux qui sont contraires aux bonnes moeurs ou qui contrefont des marques notoires ou connues d’elle » (12). De même, si l’on reprend les termes du jugement du TGI de Nice du 7 février 2006 à propos des actes déloyaux, « Il appartient toutefois au tribunal de réserver l'hypothèse où l'atteinte causée à la plaignante serait manifeste, notamment par un usage délibérément trompeur, par un dénigrement systématique des références du concurrent » … « voire par l'usage d'une marque notoire ». Et le tribunal niçois d’ajouter, « dans cette hypothèse, les sociétés GOOGLE, bien que n'étant pas les auteurs des actes déloyaux, se devraient néanmoins de mettre en œuvre des procédures de contrôle et d'alerte permettant de faire cesser sans délai de telles atteintes manifestes, sauf à engager leur responsabilité civile ».
En ce sens, la partition jouée par le jugement du 12 juillet dernier est le point d’orgue de ces précédentes décisions avec celle du 8 décembre 2005. En instaurant une obligation de « contrôler l’utilisation à bon droit par ses annonceurs de tels signes », nul doute que le juge aura eu à l’esprit l’argument des demandeurs, selon lequel Google « n’a tenu aucun compte des nombreuses décisions de justice qui ont été rendues à son encontre ».
Le tribunal a donc utilisé dans cette affaire l’ensemble des finalités de la responsabilité civile, la réparation du dommage, sa prévention ainsi que la cessation du comportement illicite, afin de contraindre Google à ne pas abuser de la liberté du commerce, sachant que l’exécution provisoire de la présente décision fait échec à l’effet suspensif de l’appel interjeté.
Sandrine Rouja
Rédactrice en chef de Juriscom.net
(1) M. Rees, Google contraint de filtrer son système Adwords, Pcinpact.com, 29 août 2006.
(2) V. TGI Nanterre, 14 décembre 2004, CNRRH, Pierre Alexis T. c/ Google France et autres, [Juriscom.net], comm. J.-F. Gaultier et M. Jourdain, Liens sponsorisés : Google est-elle une agence matrimoniale ?, Juriscom.net, 30 mai 2005 ; TGI Nanterre, référé, 16 décembre 2004, Hotels Méridien c/ Google France [Juriscom.net] et son commentaire, O. et J.-P. Hugot, Preliminary relief granted against Google France in Adwords Case, Juriscom.net, 2 février 2005.
(3) TGI de Paris du 8 décembre 2005, Kertel c/ Google France, Google Inc. et Cartephone [Juriscom.net], comm. M. Jourdain, Un nouveau fondement juridique pour la responsabilité des fournisseurs de liens commerciaux ? Juriscom.net, 12/02/2006 ; V. L Costes, Liens commerciaux sur internet et contrefaçon de marque, Newsletter Lamyline Reflex, 28 avril 2006.
(4) L’on sait en effet que celle-ci est admise lorsque les demandeurs arguent d’un fait distinct de la contrefaçon. En l’occurrence, les demandeurs alléguaient à l’encontre de Google, d’une part, des agissements caractérisés de la contrefaçon de marques ou à tout le moins de contrefaçon par imitation de marques en violation des dispositions des articles L 713-2 et L 713-3 du CPI, ainsi qu’une atteinte caractérisée de leurs marques notoirement connues en application de l’article L 713-5 et, d’autre part, une faute en application des articles 1382 et suivants du Code civil en permettant à ses clients de se faire référencer sur son système "adwords" par utilisation de marques dont elles sont titulaires.
(5) Cette faute avait déjà été caractérisée pour la même raison d’absence fautive de contrôle préalable dans le jugement du TGI de Paris du 8, décembre 2005, Kertel, ainsi que dans l’arrêt [Juriscom.net] de la Cour d’appel de Versailles du 10 mars 2005 (Google France c/ Viaticum et Luteciel), « la simple invitation qu’elle (---) adresse de ne pas préjudicier aux droits des tiers (étant) une garantie illusoire » et l’avait déclaré de ce fait « complice par fourniture de moyens ».
(6) Selon le jugement [Foruminternet.org] du Tribunal de grande instance de Nice en date du 7 février 2006, « la notion "d'aide et de fourniture de moyens", (---) invoquée par la société demanderesse pour tenter d'accréditer la thèse de la complicité des sociétés GOOGLE avec les annonceurs publicitaires, est propre au droit pénal et parfaitement étrangère au litige civil ».
(7) C. Chausson, Les fabricants d'électroménagers font condamner Google France, Lemondeinformatique.fr, 31 août 2006.
(8) V. B. Tabaka, Machine à laver, droit des marques et Google, Tabaka.blogspot.com, 30 août 2006.
(9) Qui plus est, d’autres sociétés, en l’occurrence Espotting et Overture, valideraient le choix des mots clés avant la mise en ligne. Pour un commentaire du jugement du TGI de Nanterre du 17 janvier 2005, Sté Accor c/ Sté Overture, Overture Services Inc, v. F. Glaize, Liens sponsorisés : un requiem pour l'incitation à l'usage publicitaire des marques d’autrui, Juriscom.net, 21 mars 2005.
(10) Pourtant, une ordonnance [Juriscom.net] récente de référé du tribunal de commerce de Lille, Espace Unicis c/ Meetic et Google France en date du 1er juin 2006 lui accorde la qualité d’hébergeur, alors que le jugement [Foruminternet.org] du tribunal de grande instance de Nice du 7 février 2006 rejette cette qualification. Quant à la responsabilité de Google du fait de son activité de moteur de recherche, l’article 6 de la LCEN serait tout autant inapplicable (v. L. Grynbaum, Comm. Com. Electr., sept 2006, comm. 127).
(11) Sur les questions que suscitent ce contrôle, v. C. Manara, Liens commerciaux : le grand ménage ?, Domaine.blogspot.com, 30 août 2006 ; B. Tabaka, Machine à laver, droit des marques et Google, Tabaka.blogspot.com, 30 août 2006.
(12) V. B. L. Joslove, A. V. Krylo, Liaisons dangereuses : la responsabilité des fournisseurs de liens hypertexte et des moteurs de recherche dans l'Union européenne, RLDI 2005, n°6, p 52.
