CONSEIL DE LA CONCURRENCE

Décision n° 04-D-54 du 4 novembre 2004 relative à des pratiques mises en Å“uvre par la société Apple Computer, Inc. dans les secteurs du téléchargement de musique sur Internet et des baladeurs numériques

VirginMega c/ Apple Computer France

Mots clés : DRM - interopérabilité - refus d'accès au format et logiciel DRM - baladeur numérique - défaut de compatibilité - abus de position dominante (non)

Extraits :

"(...) Les consommateurs qui téléchargent des titres musicaux sur la plate-forme VirginMega ne peuvent pas les transférer directement sur les baladeurs numériques iPod, fabriqués et commercialisés par Apple. L'impossibilité de transfert direct provient de l'incompatibilité des DRM utilisés par la plate-forme VirginMega et les baladeurs iPod. VirginMega utilise le DRM de Microsoft, tandis que le seul DRM compatible avec l'iPod est le DRM
propriétaire d'Apple, FairPlay.

VirginMega a demandé, dès le lancement de sa plate-forme au printemps 2004, une licence à Apple, contre le paiement d'une redevance, de manière à avoir accès à FairPlay et s'est vu opposer un refus. (...)

En résumé, le marché du téléchargement de musique en ligne est naissant. Le site iTunes Music Store n'opère en Europe que depuis le 16 juin dernier. La concurrence sur ce marché est dynamique, tant en France que dans les autres pays européens et aux Etats-Unis : de nouveaux opérateurs entrent sur le marché et il existe de nombreux concurrents potentiels ; la concurrence en prix est intense, les marges sont réduites (de l'ordre de quelques centimes d'euro par titre), de nouveaux modèles économiques apparaissent. Il est difficile d'apprécier le pouvoir de marché d'Apple dans un tel contexte. Toutefois, à ce stade de l'instruction, on ne peut exclure que la société Apple dispose, avec sa plate-forme iTunes Music Store, d'une position dominante sur le marché du téléchargement payant de musique en ligne en France. (...)

La plaignante observe également que le refus d’Apple conduit à une absence d’interopérabilité des systèmes de protection des droits qui peut pénaliser les consommateurs. Le Conseil de la concurrence, sans méconnaître les inconvénients liés à l'absence de compatibilité entre logiciels et matériels pour les usagers des sites de téléchargement, ne peut que relever que des situations de ce type sont récurrentes dans les secteurs liées aux technologies de l'information, où les innovations se succèdent à un rythme élevé. Ces ajustements des marchés aux innovations ne révèlent pas nécessairement des atteintes au droit de la concurrence. Or, si le code de commerce, notamment ses articles L. 420-4 et L. 464-1, prévoit que le Conseil prend en compte, dans une certaine mesure, l’intérêt des usagers ou des consommateurs, il ne peut le faire que si l’atteinte constatée
résulte d’une pratique prohibée par le droit de la concurrence. (...)

Le transfert sur un baladeur iPod de titres téléchargés sur VirginMega ou tout autre plate-forme est possible par l'intermédiaire d'une gravure, plus précisément par la manipulation suivante : télécharger le titre sur le site de VirginMega, le graver sur un CD, copier le titre du CD vers le disque dur de l'ordinateur en format MP3 ou AAC, par
exemple à l'aide du logiciel gratuit iTunes player (cette opération est connue sous les vocables de numérisation ou de ripping) ; enfin, transférer le fichier sur l'iPod en utilisant le même logiciel.

Cette manipulation est légale, toutes les plates-formes autorisant au moins une gravure. Son coût financier est négligeable (de l'ordre, au maximum, de 3 centimes d'euro par titre, soit un surcoût d'environ 3 % par rapport au prix du téléchargement). Si ces opérations sont plus compliquées que le transfert direct de l'ordinateur sur le baladeur, elles sont très familières aux internautes et aux amateurs de musique. Ces derniers ont en effet une
grande habitude de la gravure, comme le montrent les chiffres suivants. En 2003, les ventes de CD enregistrés ont représenté 140 millions d'unités, celles de CD vierges gravables 400 millions d'unités (sources FNAC et SNEP). On estime que les deux tiers des CD gravables vendus sont destinés à recevoir de la musique, ce qui représente le double des CD musicaux enregistrés. (...)

La jurisprudence pose des conditions très strictes sur le caractère indispensable de l'accès à une facilité essentielle, notamment le fait qu'il ne doit pas exister de substitut réel ou potentiel réaliste. Pour que le refus d'accès puisse être considéré comme abusif, la jurisprudence exige que le risque d'élimination de la concurrence soit bien établi. Elle impose enfin l'existence démontrée d'un lien de causalité entre la position dominante et l’abus. En l'espèce, aucun de ces trois éléments n'est présent.

En outre, la jurisprudence communautaire et nationale précitée exige que le caractère indispensable de l'accès à une facilité essentielle soit prouvé. Or, en l’espèce, le caractère indispensable de l’accès au DRM d’Apple n’apparaît pas prouvé pour trois raisons :
• le caractère minoritaire du transfert sur baladeur dans les usages actuels de la musique téléchargée ;
• l'existence d'une possibilité simple, peu coûteuse et très courante de contournement de l'incompatibilité des DRM : la gravure sur CD ;
• l'apparition récente en France de nombreux baladeurs numériques, avec et sans disque dur, sécurisés avec le DRM de Microsoft et compatibles avec la plate-forme VirginMega. (...)"

La minute intégrale de la décision est disponible ci-dessous au format PDF