COUR D'APPEL DE VERSAILLES

12ème chambre - section 1, le 10 mars 2005

Sté Google France c/ Sté Viaticum et Sté Luteciel

Mots clés : droit des marques - liens sponsorisés - liens commerciaux - référencement - contrefaçon (oui) - fournisseur de liens - moteur de recherche - responsabilité (oui)

Extraits :

"(...) Sur la contrefaçon :

Considérant qu’il y a reproduction de la marque au sens de l’article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle, non seulement lorsque le signe reproduit, sans modification ni ajout, tous les éléments constituant ladite marque, mais encore lorsque, considéré dans son ensemble, il recèle des différences si insignifiantes qu’elles peuvent passer inaperçues aux yeux d’un consommateur moyen ;

Qu’il y a en revanche imitation de la marque lorsque sa reproduction est simplement partielle, et sa sanction suppose, conformément à l’article L. 713-3, qu’il puisse en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public ;

Considérant qu’en l’espèce, il est attesté par les constats de l’APP qu’ont été utilisés les mots-clés “bourse de voyages�, “bourse des vols� et “bdv� permettant de voir s’afficher les liens commerciaux des concurrents des sociétés VIATICUM et LUTECIEL ;

Considérant que ces mots-clés sont la reproduction des marques “BDV�, “la bourse des vols�, “La Bourse des Vols� et “la Bourse des Voyages�, dès lors que l’omission de l’article ou l’emploi de lettres minuscules ou majuscules sont des détails insignifiants aux yeux du consommateur moyen ;

Considérant qu’il y a imitiation des autres marques dès lors que l’omission des chiffres “3615� ou des lettres “com� que tout consommateur rattache, les premiers à un service Minitel, les secondes à un service Internet, ne peut, surtout lorsque les signes contrefaisants sont employés sur l’un de ces moyens de communication, qu’induire le public en erreur sur les liens entre ces signes et les marques ;

Que la contrefaçon par imitation est pareillement établie, alors même que l’une des marques (3615 Bourse des Vols) est une marque semi-figurative, la confusion dans l’esprit du public existant de la même manière ;

Qu’il s’ensuit que l’élément matériel de la contrefaçon est établi ;

Sur la responsabilité de la société GOOGLE France :

Considérant que la société GOOGLE FRANCE tentant d’opérer une confusion entre son activité de moteur de recherches et celle de prestataire de positionnement payant, il est nécessaire de rappeler que c’est en cette seconde qualité et en elle seule que sa responsabilité est recherchée ;

Que sont dès lors vaines ses tentatives de se voir reconnaître le bénéfice de dispositions légales ou jurisprudentielles applicables aux intermédiaires techniques ;

Que de même, sont inopérantes ses explications techniques censées justifier son impuissance à empêcher les agissements répréhensibles de ses clients ou à faire cesser leurs conséquences dommageables ;

Qu’il n’existe en effet aucun cas de force majeure susceptible de l’exonérer de sa responsabilité, dès lors qu’il est avéré que deux autres prestataires dans le domaine du positionnement payant, les sociétés OVERTURE et ESPOTTING, confrontées à la même difficulté, ont su y remédier rapidement, et que la société GOOGLE FRANCE est parvenue, quoiqu’avec retard, à le faire également ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 121-3 du Code pénal, il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ;

Que, conformément à l’article 339 de la loi n°92-1336 du 1 6 décembre 1 992, les délits non intentionnels prévus par des textes antérieurs à l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal (ce qui est le cas de la contrefaçon de marque), ne sont constitués que s’il est rapporté la preuve d’une imprudence ou d’une négligence ;

Considérant qu’en l’espèce, l’intention frauduleuse de la société GOOGLE FRANCE, laquelle n’est pas l’auteur principal du délit, mais le complice par fourniture de moyens, ne peut résulter du seul fait que l’élément matériel est constitué ;

Considérant que la société GOOGLE FRANCE, qui ne peut opposer aux titulaires des marques contrefaites aucune contrainte économique ou technologique, laquelle résulte de son propre choix, a commis des fautes à trois niveaux ;

Considérant qu’en premier lieu, elle est fautive pour n’avoir effectué aucun contrôle préalable des mots-clés réservés par ses clients, et la simple invitation qu’elle leur adresse de ne pas préjudicier aux droits des tiers est une garantie illusoire ;

Que certes, la société GOOGLE FRANCE ne peut être tenue à une obligation de surveillance générale concernant la sélection de mots-clés par les exploitants de sites référencés et que par ailleurs, les marques des sociétés VIATICUM et LUTECIEL sont faiblement distinctives ;

Qu’il n’empêche que la société GOOGLE FRANCE doit être en mesure d’interdire l’utilisation de mots-clés manifestement illicites, tels ceux qui sont contraires aux bonnes moeurs ou qui contrefont des marques notoires ou connues d’elle ;

Que dans le cas présent, elle connaissait ou aurait dû connaître les marques des sociétés intimées, lesquelles sont clientes de son programme Adwords et utilisent leurs marques dans le cadre de leurs campagnes publicitaires ;

Considérant qu’en second lieu, la société GOOGLE FRANCE, alors même qu’elle aurait légitimement ignoré que les sociétés VIATICUM et LUTECIEL étaient titulaires des marques litigieuses, ne pouvait pas proposer dans son outil de suggestion de mots-clés l’achat des mots-clés “bourse aux voyages� ou “bourse de voyages� ou encore “bdv com�, sous prétexte qu’ils figuraient parmi les plus souvent demandés, sans s’être livrée à une recherche sérieuse des droits éventuels de tiers sur ces mots ;

Considérant qu’en troisième lieu, la société GOOGLE FRANCE avait l’obligation, dès lors qu’il lui était signalé l’utilisation de mots-clés frauduleux, de mettre un terme sans délai et complètement, aux agissements contrefaisants ;

Qu’en fait, la société GOOGLE FRANCE, prétextant qu’elle ne pouvait pas interdire l’usage de mots tels que “vol� ou “voyage�, ce qui est vrai, a beaucoup tardé, ce qui a permis que, même après le jugement du 1 3 octobre 2003, il était encore possible à partir des mots-clés à peine modifiés (un singulier à la place du pluriel par exemple) d’entrer en contact avec les liens commerciaux des concurrents des sociétés VIATICUM et LUTECIEL ;

Considérant que les fautes de la société GOOGLE FRANCE sont ainsi avérées et qu’elle ne doit donc pas être exonérée de sa responsabilité dans la contrefaçon commise ;

Sur le préjudice :

Considérant qu’outre le préjudice moral causé au titulaire de la marque qui existe du seul fait de la contrefaçon commise, celui-ci subit un préjudice économique constitué de la perte subie et du gain manqué ;

Que dans le cas présent, ce préjudice économique est une perte de chance, dans la mesure où la société VIATICUM n’avait aucune garantie que les internautes détournés vers d’autres sites seraient tous devenus ses clients ;

Que dans ces conditions, la méthode adoptée par les premiers juges pour évaluer le préjudice, en se fondant sur le volume global du tourisme en ligne, l’évolution du chiffre d’affaires de la société VIATICUM et le taux d’utilisation du moteur de recherche GOOGLE, n’est pas critiquable ; (...)"

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