COUR D'APPEL DE PARIS

5ème chambre - section A, le 2 mars 2005

SYFFOC, Sté Menicon Europe c/ Sté Amo France, Sté Cooper Vision Hydron, Sté Bausch et Lomb, Sté Juva Santé SED

Mots clés : santé en ligne - pharmacie - distribution

Extraits :

"(...) Sur le fond

* Sur les textes applicables et leur compatibilité avec le droit communautaire

Considérant qu’ainsi qu’il a été vu ci-avant, l’article L. 512 devenu L 4211-1-2° et 4° du Code de la santé publique, réserve aux pharmaciens la préparation des produits destinés à l’entretien ou l’application des lentilles oculaires de contact, ainsi que la vente en gros, la vente au détail et toute dispensation au public des même produits, tandis que l’article L 5124-1 du même Code réserve aux établissements pharmaceutiques la distribution en gros de ces produits ; que selon l’article L. 512-l devenu L. 4211-4 du même Code, par dérogation à ces dispositions,les opticiens-lunétiers peuvent également vendre au public les produits destinés à l’entretien des lentilles oculaires de contact ; que l’article L. 4223-1 du même Code modifié par la loi L. 2001-504 du 12 juin 2001 punit notamment d’une amende de 15.000 euros le fait de se livrer à des opérations réservées aux pharmaciens sans réunir les conditions exigées pour l’exercice de la pharmacie, les personnes morales pouvant être déclarées pénalement responsables de l’infraction dans les conditions prévues par l’article 121-2 du Code pénal de l’infraction ; que l’article L. 5424 du même Code punit d’une amende de 3.750 euros la vente au public de ces produits par l’intermédiaire de maisons de commission, de groupements d’achats et d’établissements possédés ou administrés par des personnes non titulaires d’un diplôme français d’Etat de docteur en pharmacie ou de pharmacien, ou d’un titre équivalent délivré par un Etat membre de l’Union Européenne ou partie à l’accord sur l’Espace Economique Européen dans les conditions définies par l’article L. 4221-2 à 4221-4 du même Code ;

Considérant que la société Juva Santé, qui déclare dans ses écritures exercer une activité de “mise au point et de commercialisation de produits dits de parapharmacie� est immatriculée au registre du commerce des sociétés commerciales au greffe du tribunal de commerce de Paris, selon l’extrait “Kbis� versé aux débats, sous la dénomination “Laboratoires Juva Santé - Sed�, comme ayant une “activité d’achat, fabrication, vente, exportation importation de tous produits chimiques et de parfumerie, de diététique, de produits bénéfiques pour la santé� ; que le Syffoc observe sans être contredit sur ce point, que les produits litigieux sont fabriqués par la société Soleko, la société Juva Santé n’étant que leur distributeur ;

Qu’il est établi par les constats versés aux débats que la société Juva Santé commercialise en France depuis l’année 2000 les produits litigieux sous la marque Mercurochrome auprès de magasins de grande et moyenne surface à diverses enseignes sur l’ensemble du territoire national notamment Hypermarché Rond point, Super U, Hyper Maxi Coop, qui s’approvisionnent auprès de « Sed » selon les factures et les bons de livraison présentés aux huissiers constatant et proposent à la vente les produits en cause dans des rayons de parfumerie et parapharmacie sans l’assistance d’ aucun personnel spécialisé et a fortiori d’aucun professionnel habilité ;
Qu’il ressort des pièces versées aux débats qu’en juin 2000, les produits Mercurochrome pour lentilles de contact étaient également proposés au public par voie électronique à l’adresse vitago.fr en partenariat avec le groupe de distribution Casino sur le portail c-online de ce dernier, avec l’indication des conditions de prix et de livraison des mêmes produits ;

Que par courrier du 3 mars 2000 adressé au responsable d’un magasin à l’enseigne « Super U » inquiet des réactions provoquées parmi les opticiens locaux par la mise en vente de ces produits dans son magasin, la société Juva Santé revendiquait « la disparition du monopole de distribution des produits d’entretien pour lentilles de contact bénéficiant du « marquage CE » qui serait résultée de l’évolution du droit communautaire ;

Considérant que si la société Juva Santé fait valoir en effet que les dispositions du droit national susvisées, relatives au monopole français de fabrication et de distribution des produits en cause dont elle ne conteste qu’ils constituent des dispositifs médicaux au sens de la directive communautaire 93/42/CE dès lors qu’ils sont expressément inscrits dans la classe fil, mentionnée à son annexe 9, sont contraires aux dispositions de cette directive en ce qu’elles imposeraient une condition supplémentaire â la réalisation de la fabrication, de la mise sur le marché et de la mise en vente des produits, il échet d’observer que seules sont en cause dans le présent litige les conditions de distribution de ces produits, et non leur fabrication ni leur mise sur le marché ;

Que contrairement aux allégations de l’intimée, la réglementation du monopole de la vente en France des produits pharmaceutiques par les établissements pharmaceutiques et les pharmaciens, même étendu comme en l’espèce aux opticiens-lunetiers dans ce cas particulier, ne masque aucune restriction interdite entre les Etats membres de la Communauté économique européenne et n’est contraire à aucune disposition du traité instituant la Communauté européenne ni à celles de la directive précitée, les restrictions qui peuvent en résulter relevant de l’exception prévue par l’article 30 de ce traité selon lequel les dispositions des articles 28 et 29 relatifs aux restrictions quantitatives et aux mesures d’effet équivalent ne font pas obstacle aux interdictions ou restrictions justifiées notamment par des raisons de protection de la santé ou de la vie des personnes, étant en outre observé que cette réglementation s’applique sans distinction tant aux produits nationaux qu ceux importés des autres Etats membres ; que les dispositions de la directive précitée, qui instituent un marquage CE indiquant que les produits concernés ont été soumis à une évaluation de leur conformité aux procédures qu’elle prévoit, et permettant leur mise sur le marché sur le territoire des Etats n’apportent aucune dérogation aux principes ci-dessus rappelés, et ne sont pas contraires aux dispositions du droit interne réservant la vente en gros de ces produits à des établissements commerciaux dirigés ou gérés par des personnes titulaires du diplôme de pharmacien et leur vente au détail ou leur vente directe au public à des personnes titulaires du diplôme de pharmacien ou de lunetier opticien, qui ont été prises dans un objectif de santé publique;

Que si la société Juva Santé se fonde sur le fait que les produits d’entretien pour lentilles de contact qu’elle commercialise bénéficient du marquage CE institué par la directive précitée qui emporte présomption de la conformité du produit et autorisation de mise sur le marché dans le territoire de la Communauté, pour soutenir que les règles du droit national ne peuvent restreindre la libre circulation des produits bénéficiant de ce marquage, les exceptions précitées admises par le traité se trouvant inapplicables, ces moyens sont inopérants dès lors que la libre circulation de ces produits n’implique pas leur libre distribution ; que les considérations développées par l’intéressée sur l’incidence de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative au commerce électronique sont tout aussi inopérantes, les dispositions de ce texte fondées sur le principe général de la libre circulation des marchandises n’apportant pas de dérogation aux règles particulières pouvant régir comme en l’espèce la distribution de certains produits ;

Considérant enfin que si, aux termes de l’article 234 du traité, la Cour de justice des Communautés européennes est compétente pour statuer, à titre préjudiciel, sur son interprétation et sur celle des actes pris par les institutions de la Communauté, il n a pas lieu de recourir en interprétation lorsque le texte vise ne comporte comme en l’espèce aucune ambiguïté ;

Qu’il suit que la demande de la société Juva Santé aux fins de saisir la Cour de Justice d’une question préjudicielle concernant la compatibilité du droit national avec la directive précitée ne peut qu’être rejetée ;

* sur la faute délictuelle reprochée à la société Juva Santé

Considérant qu’en fournissant comme grossiste des produits d’entretien de lentilles de contact à des magasins de la grande distribution qui ne répondent pas aux critères prévus par le législateur, la société Juva Santé a enfreint les dispositions légales de droit interne relatives au monopole des établissements pharmaceutiques et des pharmaciens pour la vente en gros de ces dispositifs médicaux, monopole étendu aux opticiens lunetiers en ce qui concerne la vente au public de ces produits, et privé les professionnels titulaires de ce monopole d’une part de leur clientèle actuelle ou potentielle ;

Qu’elle a ainsi commis une faute au sens de l’article 1382 du Code civil qui a nécessairement causé un préjudice aux sociétés Menicon Europe et Amo qui sont ses concurrentes sur ce marché, ainsi qu’aux intérêts collectifs de la profession que représente le Syffoc, et dont elle leur doit réparation ;

Qu’il y a lieu de relever, en outre, qu’en se plaçant délibérément hors de la chaîne de distribution sous monopole pour écouler les produits qu’elle commercialise à des prix sans commune mesure avec les prix généralement pratiqués par ses concurrents et ainsi toucher une plus large clientèle, la société Juva Santé a non seulement désorganisé le marché de la distribution des produits considérés, qui est un marché national réglementé, lui-même dérivé du marché connexe des lentilles oculaires de contact, mais aussi privé les consommateurs des prestations de conseil et d’assistance médicale dont ils auraient dû bénéficier auprès de professionnels qualifiés et ainsi contrevenu à des impératifs de santé publique, en toute connaissance de cause ;

Que la demande reconventionnelle de la société Juva Santé, tendant à la condamnation de ses Concurrentes et du Syffoc à lui verser des dommages intérêts pour procédure abusive, ne peut qu’être rejetée ;

*sur le préjudice

Considérant que les sociétés sollicitent tout d’abord la réparation de leur préjudice commercial, d’image et d’organisation à raison du détournement de clientèle qui est résulté de ces pratiques et fondent leurs demandes sur des parts de marché qu’elles déclarent détenir au vu de statistiques établies par le Syffoc ; que la société Juva Santé s’est abstenue de produire quelque information que ce soit concernant le chiffre d’affaires et la marge qu’elle a réalisés, en France, sur la vente des produits en cause depuis 2000 ; que le Syffoc réclame pour sa part 100.000 euros de dommages intérêts ;

Qu’il y a lieu d’ordonner une expertise afin de déterminer la consistance du marché considéré, de réunir les données économiques et financières relatives aux ventes en gros et au détail de produits Mercurochrome par la société Juva Santé ventilées par type de client, par réseau de distribution et par zone géographique,.ainsi que les données relatives à l’activité sur le marché des produits d’entretien de lentilles de contact des sociétés Menicon Europe et Amo, et plus généralement de permettre une évaluation précise du préjudice économique subi par ces dernières ; (...)"

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Remerciements à Benoît Tabaka pour la communication de cet arrêt