CONSEIL DE LA CONCURRENCE

Décision n° 05-D-37 du 27 juin 2005 relative à des pratiques mises en oeuvre sur le marché de la vente sur Internet d'appareils audiovisuels

Concurrence c/ Stés Google France, Kelkoo, Sony France et Fotovista

Mots clés : référencement - liens commerciaux - publicité mensongères - clauses abusives - conditions d'accès abusives - refus d'accès au service - exclusion d'un site sur les résultats de certaines recherches - abus de position dominante - pratique tarifaires illicites

Extraits :

"(...) A. LES SECTEURS D'ACTIVITÉS

La présente affaire concerne le secteur de la distribution de produits électroniques grand public, et plus précisément ceux de marque Sony, ainsi que le secteur de la publicité sur Internet.

Le secteur de la distribution de produits électroniques est appréhendé de manière générale, quel que soit le canal de distribution (vente en magasin, vente sur Internet, vente par correspondance, vente aux professionnels).
 
La publicité peut être faite sur Internet par plusieurs moyens : bannières, «pop-ups » (fenêtre publicitaire), liens contextuels, etc. Sur Internet, la publicité vise à la fois à faire passer un message et à fournir du trafic aux annonceurs en direction de leur site ou d'une page spécifique de celui-ci, Les moyens de publicité sur Internet examinés dans la présente affaire sont le service de liens commerciaux proposés par la société Google France sur son moteur de recherche « Google.fr » et sur des sites partenaires ainsi que le service de référencement et de promotion offert par la société Kelkoo sur son site « Kelkoo.corn ». (...)

C. LES PRATIQUES DÉNONCÉES

La société Concurrence dénonce cinq catégories de pratiques des pratiques commerciales illicites (notamment de publicité mensongère), des pratiques d'imposition de conditions abusives et de refus d'accès au service de Google France, une pratique de refus d'accès au service de Kelkoo, des pratiques relatives à l'utilisation de la marque Sony comme moyen de publicité sur Internet et des pratiques de discrimination dans l'application du barème de remises tarifaires de la société Sony France. (...)

2. SUR LES PRATIQUES RELATIVES AU SERVICE DE LIENS COMMERCIAUX DE LA SOCIÉTÉ GOOGLE FRANCE

a) Sur les conditions d'accès au service de liens commerciaux Adwords

S'agissant des conditions générales d'accès au service Adwords, la société saisissante soutient notamment que les clauses dénoncées nuisent aux droits de la défense d'une petite entreprise en cas de litige et sont contraires aux règles du procès équitable.

Il convient tout d'abord de relever que les clauses incriminées par la société Concurrence à l'appui de sa saisine du. 10 mars 2005 dataient de 2003 et n'étaient plus eu vigueur au jour de la saisine, leur remplacement ayant eu lieu en juin 2004.

Les clauses dénoncées, concernant l'attribution de compétence et les règles d'interprétation, destinées à régir les rapports entre des professionnels, parties à un contrat, ne soulèvent pas de difficultés au regard du droit de la concurrence. Par ailleurs, la possibilité pour Google de faire apparaître une annonce sur des sites partenaires (ce qui correspond en fait au service Adsense) n'apparaît pas comme illicite, d'autant qu'il est prévu que l'annonceur puisse s'y opposer. Enfin, la clause donnant la possibilité à Google de modifier ou supprimer une annonce de façon discrétionnaire n'a pas un caractère anticoncurrentiel mais son utilisation aurait pu l'être. Toutefois, rien dans la saisine ne permet de présumer qu'une utilisation de cette clause ait été faite par la société Google France à des fins ou avec des conséquences anticoncurrentielles. Au surplus, ces différentes clauses ont fait l'objet d'une mise à jour le 19 avril 2005. Elles stipulent désormais la compétence des tribunaux français, l'application du droit français et prévoient que les modifications et suppressions des annonces se font dans le respect du contrat.

Il résulte de ce qui précède qu'aucun des éléments apportés n'est suffisant pour caractériser l'existence d'une pratique anticoncurrentielle s'agissant des conditions d'accès au service Adwords.
 
b) Sur le refus d'accès au service de liens commerciaux Adwords

La société Concurrence invoque à l'appui de sa plainte une lettre adressée par elle le 4 février 2005 à la société Google France.

Toutefois, cette lettre, qui est la seule prise de contact de la société Concurrence avec la société Google France concernant l'accès au service Adwords antérieurement au 17 mai 2005, ne constitue pas une demande d'accès au dit service. Elle fait état des réserves de la société Concurrence quant à certaines conditions d'accès au service Adwords et de sa volonté d'accéder à ce service à des conditions différentes de celles proposées par Google France. Ainsi, la demande de la société Concurrence ne répond ni aux méthodes d'inscription (deux possibilités : un « self-service » on-line et une inscription via un service commercial pour les « grands comptes » ), ni aux conditions d'accès librement mises en place par Google France. Cette lettre ne peut donc être considérée comme une demande effective d'accès, vis-à-vis de laquelle l'absence de réponse de la société Google France pourrait être interprétée comme un refus.

Il ressort au surplus des éléments apportés par l'instruction, notamment des observations écrites de la société Concurrence du 18 mai 2005 et de ses déclarations orales en séance, qu'à compter de sa première tentative d'inscription au « self-service » , le 17 mai 2005, cette dernière a pu accéder au service de liens commerciaux du site « Google.fr » , et faire paraître des annonces, y compris pour le mot clé « sony ».

Depuis son inscription, la société Concurrence dénonce les conditions de fonctionnement du service Adwords et leur opacité. De telles demandes, au demeurant nouvelles dans la procédure et sur lesquelles le Conseil n'est pas tenu de se prononcer puisqu'elles n'ont pas été évoquées dans la saisine (arrêt de la Cour d'appel de Paris du 12 avril 2005, Export Press), ne relèvent pas de la compétence du Conseil de la concurrence, en cc qu'elles concernent les relations commerciales entre les deux sociétés, sans que la société plaignante n'apporte d'élément de nature à concrétiser une pratique anticoncurrentielle.

Il résulte de ce qui précède qu'aucun des éléments avancés n'est suffisant pour caractériser l'existence d'une pratique anticoncurrentielle s'agissant de l'accès au service Adwords. (...)

DÉCISION

Article 1er : La saisine au fond enregistrée sous le numéro 05/0018 F est rejetée.

Article 2 : La demande de mesures conservatoires enregistrée sous le numéro 05/0019 M est rejetée."

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